quinta-feira, 26 de junho de 2014

VIDA REAL LEGAL - Direito de Arrependimento e as compras pela internet



Artigo publicado no Diário de Guarapuava de 24 de junho de 2014
 



“Nesse crescimento e ampliação, na medida em que se torna necessário avançar objetiva e subjetivamente para proteger o ser humano contra as agressões antijurídicas, os direitos vão compreendendo cada vez mais objetos e estendendo-se a cada vez mais sujeitos.” (Sérgio Resende de Barros).

O Direito do Consumidor é mal compreendido por parecer uma proteção unilateral, ou seja, só para o consumidor. Para superar essa visão é necessário encontrar o ponto central da criação desses direitos, para perceber finalmente que se trata de direito bilateral.

O núcleo do Direito do Consumidor está justamente nos Direitos Humanos, portanto, mais do que proteger uma certa parcela da população, está fundado em ideal muito mais amplo qual seja, proteger a pessoa humana.

Historicamente os Direitos Humanos surgiram como freio ao poder do Estado Absolutista, para o Estado também deveriam existir normas (direitos e deveres), protegendo o homem dos mandos e desmandos dos monarcas. Esse momento é chamado de 1ª geração de Direitos Humanos.

Com o Estado mais “domesticado” e com a ascensão da burguesia, tem início o crescimento das indústrias e com elas o aumento das jornadas de trabalho, a diminuição da qualidade de vida, a exploração como meio de ampliar o lucro. O panorama da época foi uma grandiosa desigualdade social e o nascer de um monstro descontrolado, o Capitalismo Moderno.

Diante da miséria absoluta de uns para o enriquecimento de outros, o Papa Leão XIII escreve a encíclica Rerum Novarum (Das coisas novas), onde trata do tema questão social.

A questão social é uma nova forma de analisar a igualdade, ela apresenta o tema em duas dimensões, uma formal (igualdade perante a lei) e outra material (igualdade de fato, de condições de vida).

Como tentativa de segurar o capitalismo brutal surgem movimentos socialistas (meio), com intuito de formar um Estado Comunista (fim). Estes Estados sociais (principalmente Alemanha e Rússia) acabam por transformar o socialismo em totalitarismo, e assim, mesmo que sem querer, acabam por demonstrar que ainda que o capitalismo seja vil, reserva ao cidadão mais liberdade que os mandos e desmandos dos déspotas. O capitalismo acaba encontrando um terreno ainda mais fértil de exploração.

Ainda que o Socialismo tenha se mostrado falho, a ideia de um Estado Social (questão social) permanece e inaugura a 2ª geração de Direitos Humanos, reconhecendo que não somos iguais em condições de vida, devendo ser despendido tratamento diverso e preferencial para os hipossuficientes, a fim de possibilitar que se igualem aos demais.

Rui Barbosa foi um dos primeiros autores brasileiros a trabalhar com direitos econômicos sociais e culturais, citando a igualdade material e os      hipossuficientes.

Nesse mesmo caminho surge a 3ª geração de Direitos Humanos, funcionando como uma ampliação da 2ª geração. Enquanto a segunda se destina a certas categorias (categorial), a 3ª é difusa, pois visa atingir a coletividade (número indeterminado de seres humanos).

O Direito do Consumidor é tanto de 2ª como de 3ª geração de Direitos Humanos, pois ao mesmo tempo que busca “igualar a balança” da relação de consumo (entendendo o consumidor como categoria hipossuficiente), também se destina a qualificar estas relações, atingindo a todos os seres humanos.
Um exemplo da importância e atualidade dessa matéria, bem como da sua bilateralidade, é o Direito de Arrependimento.

O direito de arrependimento é pouquíssimo conhecido, quase não utilizado, apesar de ser muito caro às nossas relações de compra e venda atuais.

Hoje é possível comprar praticamente tudo pela internet, desde livros, roupas, até combustível. O telefone também se tornou uma forma de vender e comprar produtos, diariamente somos tentados a comprar aquele eletrodoméstico de última geração que acabará com os problemas de casa, mas temos que ser um dos 100 primeiros, caso contrário não ganharemos o super brinde!

Mas e se o produto vier com defeito? E se o produto que chegar não for exatamente o que a propaganda mostrava? E se as dimensões que estavam no site estiverem erradas e não servir no espaço planejado? E se eu não gostar?

Para solucionar a maioria desses “E SE”, o CDC traz em seu artigo 49 a seguinte redação: “Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio”.

Isso é o Direito de Arrependimento. Segundo essa possibilidade, o consumidor tem direito de não aceitar, dentro de 07 dias, o produto que recebeu. Não precisa ficar demonstrado defeito, falha, vício, o produto pode estar em perfeitas condições, mas simplesmente não se adequar àquilo que o consumidor esperava.

Um dos requisitos básicos para que o consumidor possa se valer desse “benefício” é que o produto tenha, obrigatoriamente, sido adquirido fora da loja física, isso porque na loja terá acesso ao produto, podendo fazer juízo de valor pela análise. Análise mal feita é culpa do consumidor e não do estabelecimento comercial.

É de suma importância que o consumidor saiba que uma vez arrependido, é dever do vendedor receber o produto, bem como reembolsar o consumidor de tudo que foi gasto com frete e demais despesas adicionais.         
A bilateralidade do direito é observada tanto para o consumidor, que tem uma ferramenta de segurança a seu dispor, como para o comerciante, que fica ciente dos riscos da venda nas lojas virtuais, bem como dos bônus nas transações na loja física (impossibilidade de arrependimento).

Sempre que qualquer problema ou dúvida surgir, o consumidor e também os comerciantes e empresários têm um órgão específico para lhes socorrer, que é o PROCON. Aqui em Guarapuava ele fica Rua Saldanha Marinho, 2837 - Bairro dos Estados; Fone (42) 3621-4590.

Envie suas sugestões à coluna Vida Real Legal pelo email: vidareallegal@hotmail.com.


Rudy Heitor Rosas
Professor de Direito na Faculdade Campo Real

sexta-feira, 20 de junho de 2014

DIREITO PENAL - Aplicação da pena


 APLICAÇÃO DA PENA

Art. 68 – Critério Nelson Hungria – Critério Trifásico
1ª Fase: PENA BASE Art. 59 – Circunstâncias Judiciais
Parte da pena mínima prevista no preceito secundário do tipo simples ou qualificado.
Não pode reduzir ou aumentar além dos limites legais.

2ª Fase: PENA INTERMEDIÁRIA Circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 61 e 62; 65 e 66)
Súmula 231 STJ não permite a redução abaixo do mínimo. Rogério Greco entende que, se o artigo afirma que SEMPRE atenuam, não reduzir seria contra legem.
Em caso de concurso entre agravantes e atenuantes devem prevalecer as preponderantes.

3º Fase: PENA DEFINITIVA – Causas de aumento e causas de diminuição. Nesta etapa a pena pode ficar aquém ou além da pena abstrata.
Havendo concurso de causas, o juiz pode optar por uma só. Entre causas de aumento, a que mais aumenta e entre causas de diminuição, a que mais diminui.
* As QUALIFICADORAS não fazem parte das fases de aplicação da pena, pois integram o preciso secundário do tipo penal. Ex: Art. 155, §4º, I e IV CP.
A primeira agravante qualifica, a segunda agravante é analisada nas outras fases de aplicação da pena.

  Primeira fase de aplicação da pena: PENA BASE
Art. 59 – circunstâncias judiciais (vetores que fazem a pena se movimentar – GRECO).
Trata-se da individualização judicial da pena, individualização concreta.
- Não pode fugir do mínimo e máximo legais.
- O juiz não pode valorar de forma genérica, mas deve referir-se a cada uma delas, sob pena de dificultar a defesa.
- Não são indicadas a quantidade de aumento ou diminuição da pena. Sugere-se 1/6 ou 1/8 da pena.
Culpabilidade: grau de censurabilidade da conduta (já foi aferida também ao decidir pela condenação)
Antecedentes: Súmula 444 STJ – considera-se tudo o que não gerar reincidência. Inquéritos policiais e passagens pela Vara da Infância e Juventude não contam. Cezar Bittencourt e Salo de Carvalho sugerem que devem ser reconhecidas apenas as ocorrências dos 5 anos pretéritos.
Conduta social: ambiente de trabalho e familiar, vícios. Não se deve usar o que já serviu para antecedentes. Para isso usam-se “testemunhas de beatificação”.
Personalidade do agente: circunstância ofensiva a um Direito Penal do Fato.
Motivos: se foram considerados para a tipificação da conduta, não contam novamente.  Só serão analisados se não fizerem parte do tipo, qualificadora ou agravante. Não incidir em bis in idem.
Circunstâncias: (inominadas) – lugar, tempo, comportamento
Consequências: extras ao resultado.
Comportamento da vítima: não há concorrência de culpas no Direito Penal

  2ª fase de aplicação da pena: PENA INTERMEDIÁRIA
- Incidirão agravantes e atenuantes: Art. 61 e 62
- Estando na parte geral são chamadas de genéricas.
- Não integram a estrutura do tipo penal.
- Não é fixo o quantum de aumento e diminuição, jurisprudência entende por 1/6, fica ao prudente arbítrio do juiz.
- Sempre atreladas ao limite mínimo e máximo. Se a pena base ficou no mínimo não se aplica atenuante.

- Rol taxativo.
- “Sempre”, com exceções.
A) Evitar dupla valoração em prejuízo do réu (quando já é elementar ou qualificadora)
b) Não ultrapassar a pena máxima
c) Prevalecem as atenuantes em caso de concurso.
Em geral só se aplicam aos dolosos, exceto a reincidência.
- Agravante não prevista na denúncia?
Art. 385 CPP. Divergências

1)      REINCIDÊNCIA
“É a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora” (GRECO)
Art. 63
Art. 7º LEP
Crime – crime
Crime – contravenção
Contravenção – contravenção
Contravenção – crime (NÃO)

- Não importa a pena anteriormente aplicada.
- Art. 64, I – sistema da temporariedade da reincidência
- Crimes militares e políticos não contam (art. 64, II e art. 2º Lei 7170/83)

ESPÉCIES:
Real ou Ficta (antes do trânsito em julgado)
Genérico ou Específica (veda benefício art. 83, V CP)

* Caracteriza BIS IN IDEM?
Paulo Queiroz e Alexandre Morais da Rosa afirmam que sim.

AGRAVANTES
- Súmula 231 STJ – respeitar os limites legais.
- Reconhecimento ex officio, art. 385 CPP. O réu se defende de fatos e não dos artigos mencionados, logo, se o juiz verificar circunstância que não conste da denúncia, pode a reconhecer, desde que descrita nos fatos de alguma forma. Apenas a reincidência pode ser reconhecida sem sequer ser descrita.
- Rol Taxativo.
1) REINCIDÊNCIA
2) Ter o agente cometido o crime:
2.1) Por motivo fútil ou torpe  
FUTIL
- Menos importância, desproporcional, banal, sem justificativa lógica, mesquinho
- Observação pelo homem médio
- Não é o mesmo que ausência de motivo (CAPEZ afirma que a ausência de motivos é ainda pior e caracteriza motivo fútil)
- Embriaguez e ciúme não configuram, não permitem ao agente o juízo de proporção.
TORPE
- Repugnante, vil, imoral, ofensivo à moralidade média, egoísmo
- Vingança não seria suficiente (depende das razões)

2.2) Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime
- Liame entre dois crimes
- Segundo crime é causa do primeiro (facilitar) ou o contrário (ocultar).

2.3) À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
- Ataque sorrateiro, quebra de fidelidade
- Tocaia
- Interpretação analógica
2.4) Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum:
- Tortura é sofrimento físico ou moral na vítima, demonstrando sadismo ou insensibilidade. Pode constituir crime autônomo (Lei 9455/97)
- Insidioso é aquele que não pode ser percebido (geralmente o veneno é ministrado insidiosamente)
- Meio cruel também é fórmula geral. Meio que aumente o sofrimento e revela brutalidade. (reiteração de golpes)
- Ex: perigo comum disparo de arma de fogo próximo a terceiros.

2.5) Contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão
- Rigor maior pelo desrespeito aos sentimentos familiares.
- Parentesco sanguíneo ou civil. Quanto ao cônjuge vale a mera união estável.

2.6) Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade
- Transforma em agressão o que deveria ser apoio.
- Viola confiança natural.
- O final foi incluído pela Lei Maria da Penha.

2.7) Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão
- Cargo ou ofício públicos
- Ministério – religiosos
- Profissão qualquer atividade como meio de vida.

2.8) Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida
- Criança até 12 (ECA)

2.9) Quando o ofendido estava sob proteção de autoridade
- ofende também o respeito à autoridade. Ex: preso.

2.10) Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública ou desgraça particular do ofendido:
- Sadismo

2.11) Embriaguez preordenada

AGRAVANTES GENÉRICAS – ART. 62
Promover ou organizar a cooperação no crime
- o agente tem ascendência sobre os demais
Dirigir a atividade dos demais
Coagir ou induzir outrem à execução material do crime
Instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal
Executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa

ATENUANTES – Art. 65 (66 é a atenuante inominada)
a)      Ser o agente menor de 21 anos na data do fato
- Prevalece sobre todas as demais
- Teoria da Atividade, art. 4º
- Prova com certidão de nascimento
- Emancipação é irrelevante

b)      Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença
- Decisões de primeiro ou segundo grau

c)       Desconhecimento da lei
- Não isenta de pena (art. 21)
- Erro sobre a ilicitude exclui culpabilidade
- Em caso de contravenção gera perdão judicial

d)      Motivo de relevante valor social ou moral
- Valor social é interesse coletivo

e)      Ter o agente procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência , logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências:
- Difere do arrependimento eficaz (Art. 15), pois o resultado já se produziu

f)       Reparação do dano até o julgamento
- Até julgamento em primeira instância.
- Art. 16 (antes do recebimento da denúncia ou queixa), é causa de diminuição de pena.
Súmula 554 STF Cheque sem fundos.

g)      Praticar o crime sob coação moral resistível, obediência de autoridade superior, ou sob influência de violenta emoção provocada por ato injusto da vítima
- Coação física exclui a conduta. Coação irresistível exclui a culpabilidade.

h)      Confissão espontânea da autoria do crime perante a autoridade
- Serviço à justiça
- Judicial ou extrajudicialmente
- Não pode ser por sugestão de terceiro
- Admitir a autoria quando esta ainda não é conhecida

i)        Praticar o crime sob influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

FONTES: Rogério Greco e Rogério Sanches Cunha

segunda-feira, 16 de junho de 2014

CRIMINOLOGIA - Criminologia Crítica




CRIMINOLOGIA CRÍTICA

- Criminologia Radical/ Nova Criminologia.
- Anos 70, EUA, Inglaterra.
- Base do pensamento abolicionista.
- Busca a redefinição do objeto da criminologia.
- Concluem que a solução do crime depende da eliminação da exploração econômica e opressão política de classe.
- Itália: Baratta, Bricola, Pavarini, Melossi – “Escola de Bolonha” – criminologia de tipo marxista.
- França: Michel Foucault – 1975
- Países de língua portuguesa: Boaventura de Souza Santos, Juarez Cirino dos Santos, Nilo Batista, Roberto Lyra Filho – Instituto Carioca de Criminologia.

            Afirma-se que a totalidade do fenômeno criminal não é compreendida pelas demais teorias e que o delito depende do modo de produção capitalista. A lei penal é também uma estrutura que depende do sistema de produção.
            Não pretendem defender a sociedade contra o crime, mas defender o homem contra o tipo de sociedade em que vivemos.
            Marx via o crime como contribuição para a estabilidade política, legitimação do monopólio do Estado sobre a violência e justificativa para o controle político legal das massas.
            Os atos são criminosos porque é do interesse da classe dominante. O controle da “burguesia” sobre os meios de produção lhe dá o controle do Estado e da aplicação da lei. A industrialização agrava a divisão de classes, fazendo necessária a lei penal.
            Definir alguém como criminoso possibilita controlá-lo.
            A solução do crime consiste na transformação revolucionária da sociedade e eliminação dos sistemas de exploração econômica e política.

Direito penal mínimo:
- os minimalistas desejam reduzir o Direito Penal, com simpatia pelos infratores.
- pensar na criminalidade que atinge os oprimidos.
- transformar a sociedade.
- contrair o sistema.
- pregam princípios como a Fragmentariedade e Subsidiariedade do Direito Penal, Princípio da Intervenção Mínima, da Insignificância, da Adequação Social, como forma de assegurar direitos humanos fundamentais.

Abolicionismo:
- dizem que o Direito Penal apenas legitima e reproduz desigualdades e injustiças sociais. Louk Hulsman e Nils Christie.
- razões para abolir o DP:
1) Já vivemos em uma sociedade sem direito penal – cifra negra.
2) Sistema anômico.
3) Sistema seletivo e estigmatizante.
4) Sistema burocrata.
5) Falsa concepção da sociedade: não há consenso dentro dela.
6) Vê-se o homem como inimigo.
7) O sistema se opõe à estrutura geral da sociedade civil.
8) A vítima não interessa ao sistema penal.
9) O sistema é máquina que produz dor inutilmente.
10) A pena não reabilita, é ilegítima, cada novo crime demonstra isso. Não intimida. Só serve para mostrar a ação do Estado.
                       
            Conclui-se pela necessidade de investigar a estrutura econômica e social onde vive o autor do delito.
            Repensar a política criminalizadora do Estado, para chegar à criminalidade econômica, abuso de poder, saúde pública, patrimônio coletivo, meio ambiente, crime organizado.
                A crítica tem levado à despenalização, descriminalização, desjurisdicionalização. Juizados Especiais Criminais – Lei 9099.